LLIN

2015年12月10日

LLIN’s Disclaimer：首先我不是法学专业也不是宪法专家。下面难免有错误和疏漏。

[ 2015年12月9日，备受世人瞩目的Fisher II案件在美国最高法院开庭。LLIN是居住在D.C.的一位华裔居民，出于对此案的关心，他旁听了庭审，并记录了整个过程。]

为了旁听上午10点开始的Oral Argument，我从早上4:30开始就在高院门口排队等着领票。这里有两个安然入睡的排队者，很喜欢这样的大将风度。

天亮了，10分钟以后要发票了，想起当年排火车票和在医院挂号。我和朋友排在20名左右，铁板钉钉可以进去了。领到票——大排名22。

警察阿姨说今天前五十能进去，进去以后可以在cafeteria暖和暖和，顿时人群中一片喝彩声。

女警官提到的温暖Café，跟外面的严寒形成鲜明的对比，就是沙漠中的绿洲嘛。

庭辩开始前是各个单位推荐来的优良律师苗子的swearing-in典礼。整个过程非常高效，在领誓人的带领下，三加五除二就把20来个人解决了。

今天的庭辩有一个半小时，超出普通庭辩时长半个小时。但是尽管时间长、涉及的细节多，各方稳守基本盘，没有大惊大喜。

首先代表Fisher出场的律师Rein沉稳老练。一出场就直接把UT holistic admission（综合录取）贴上system而非individualized的标签。其次他举数据表明这个race based录取只造成了小于3%（非裔和西裔）的差异所以影响不够critical。

这里补充一点常识：在1978年和2003年两个landmark cases（UC v Bakke和 Grutter v Bollinger）中确立的在录取中应用race的一个要求是“truly individualized consideration ”。而且应用race 的目的是要 “attaining a critical mass of underrepresented minority students”。

大法官Ginsburg和大法官Sotomayor很明显是站在UT一方。她们用了将近20分钟来拷问Rein。Sotomayor用数据表明race based录取造成的影响远比Rein描绘的大。其实绝对数量确实是～3%，但是相对量差不少。西裔学生的增长是差不多100%，非裔是40%多。

我觉得真正对Rein立论的有力攻击是来自大法官Breyer。Breyer问Rein是否race只能作为学生们比较的tie breaker。之外，还能怎么用race？Breyer的潜台词是如果race只能是tie breaker，那么race可能根本无法在holistic admission中用到。亚裔跟非裔/西裔学生比较怎么会等到tie breaker？如果是，那么这样用race做tie breaker来提高少数族裔的录取，其人数根本无法达到增加“critical mass”的目的。Rein无法给出一个正面回答。

大法官Kennedy几乎是在最后发问。是否UT在holistic admission 中有（racial）quota？Rein只给出一个可能性（不确定）。

UT方的Council是Garre，他思维敏捷非常咄咄逼人。Garre上场后，原先没发声的大法官Roberts和大法官Alito开始炮轰。大法官Scalia也精神抖擞再次上阵。可惜，他们没有能取得任何实质性的进展。我印象中Garre就是一遍又一遍在讲UT的goal是diversity，是diversity，还是diversity。

其间，Roberts问到Garre，UT admission有没有提高物理班少数族裔的比例？Garre没有正面回答，只是再次陈述UT admission带来的在少数族裔总数上的提高。

这里Kennedy对UT和上诉法院的记录有些疑问，跟Garre之间有一大段问答，我不是非常明白。另外，我印象中清晰的记得Kennedy今天特别提到在Fisher II中UT方根本没有新的内容。

最后，Garre特别强调了如果UT放开race based录取，就会跟Prop 209后的Berkeley和UCLA一样。这个评价招致Scalia的强烈反弹。但是Scalia表达的观点我觉得比较极端，就不说了。但是那个瞬间，我能确切感受到Scalia的激动，我猜他强烈不认为UT的diversity是件好事，或者UT能和Berkeley / UCLA相提并论。

这里我感觉Garre的观点在最后就是要把Prop 209送到这个case的对立面。如果这次Fisher输掉，那么Prop 209是否违宪的case会不会被送到高院的桌子上？

下面加速一下，太困了。

美国法务部总检查长（Solicit General）Verrilli出场。

在这20多分钟里Breyer有一大段声情并茂的陈述。我们不会把Affirmative action千刀万剐，这是在Fisher I的承诺。他还问道是否能证明UT做得不但不坏而且比Grutter和Bakke更好？这段话给我的印象相当深，坐在Courtroom西北角的我能真实的感受到他声音里的那份凝重和不妥协。无论是否同意他的观点，我觉得他是真诚的。

这个案子里的关键人物是大法官Kennedy，其他人的态度太明显了。对了，由于大法官Kagan recused，所以只有8个法官参与此案。只要结果是4对4，就相当于输了。

好吧，流水帐先写到这儿。

(作者授权发布)